签证索赔的注意事项

时间:2015/09/04 | 作者: | 分类:工程造价 | 浏览:429 ℃ | 发表评论
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建设工程施工合同履行过程中,签证、索赔是施工企业降低成本、提高效益的有效手段。国际上签证索赔款项,即使在严格的合同体系下,通常也可以占到合同总造价的5%~8%。国内项目施工企业签证索赔的比例相应较低。碍于情面,该签证不去申请签证是一个方面原因;索赔不当、证据不力等导致索赔不成功是另一个方面原因。本文试分析签证索赔工作中的常见误区及注意事项。

签证索赔的注意事项

一、认识索赔依据

承包方依法可以提出签证索赔要求的常见情由包括:

一是设计方面

发包人是否按照约定时间和要求,提供设计图纸、组织设计交底,对承包方提交的需要发包方确认的事项比如深化设计图纸、材料设备的品牌、规格型号、颜色外观等方面的确认要及时。

二是场地方面

场地移交是否及时,是否有其他构筑物、建筑物(包括没有及时动迁的电线杆、坟场、周边影响施工的管线等),招标时未能向承包方明示的暗浜的处理、勘察时未能发现的异常地质情况和地下障碍物(比如影响基础施工的石块、岩基、此前建筑物遗留的桩或基础等),总承包方未能及时提供场地给分包单位亦可作为分包单位索赔的理由。

三是资金方面

发包人是否依约支付预付款、进度款及其他应由发包方承担的费用?变更签证价款依照一般法理,亦应与进度款同步支付。

四是进度方面

发包方是否要求停建、缓建?是否要求承包方赶工以提前完工?如发包方要求停建、缓建,则承包方可以索赔停工、窝工、人员进出场、机械设备调迁及台班损失、材料构件积压等费用;赶工则可要求补偿实际增加的成本等;需要提醒的是,发包方要求停建、缓建时,一定要求发包方或监理单位发布书面指令,施工企业不能根据发包方的口头指令擅自停工,曾有施工企业根据发包方老板的口头要求停止施工,结果在之后的诉讼中被发包方倒打一耙、索赔巨额延误赔偿的案例。

五是指令不当

如发包人不合理干预施工,指示不合理的施工工序,甚至修改承包方原定的施工组织设计(比如承包方原拟先施工住宅主体、后施工车库,发包方要求调整后首先施工车库,导致承包方的施工场地安排困难、临时设施搬迁、垫资款增大等);发包方代表或者监理工程师指令迟延或错误造成承包人费用增加等。

六是分包影响

主要是发包方直接指定的分包人违约造成工期延误,市政配套施工单位(如燃气、电力、自来水公司施工)亦可能影响总承包单位的工程进度。对于直接指定分包、配套施工单位的不利影响,承包方可以直接向发包方提出签证索赔要求。

七是材料供应

甲方供应材料设备的延迟到货、或者质量缺陷,甲定乙供材料设备的品牌、规格型号、价格未能及时确认,均可能造成承包方的成本增加。

八是工程变更

包括发包方指令的变更和设计单位出具的变更指令。工程变更导致的工程量增加、质量标准提高、返工、重做等事项,承包方工程款增加或工期延长均应成为签证、索赔的理由。

九是外部条件

是否有非正常停水、停电和交通中断造成施工延误;是否有不可抗力或社会事件导致施工中断,比如雪灾、高考、重大社会活动导致政府部门下达的阶段性停工通知等。

十是验收方面

发包人是否及时检查隐蔽工程或重新检查、是否需要提前使用部分工程(比如提前使用电梯,则需要对电梯采取保护措施)、是否不合理地拖延验收并拖延接收已完工程?发包人拖延验收、提前使用半成品、拒绝接收已完工程,均势必造成承包方成本增加,由此增加的成本理所当然应由发包方承担,承包方没有理由放弃这方面的索赔权利。

二、事实基本准确

签证、索赔数据中包含的水分应有度。签证索赔文件上的数据如果背离事实,显然将会降低索赔成功的机会。浙江某特级企业承建住宅工程,发包方要求将楼梯扶手由圆形弯头修改成矩形弯头,让承包方先做一个样品,觉得合适了再全部修改设计。承包方实际只做了一个样品,几个月之后承包方提交的签证为“按甲方通知,全部弯头(360个)由圆形修改成矩形,拆改工作量请予签认”。刚好甲方的老板听说此事,而且对事情的来龙去脉也比较有数,对承包方如此高冒签证比较敏感,立即严令项目部、监理对承包方的所有签证从严核实。承包方混水摸鱼的意图不仅没能得逞,后续的签证还屡屡受阻。

签证、索赔的事实亦不能有偏差。某住宅工程,由于发包人图纸拖延、安排不当等原因,导致承包人工期严重滞后,承包人提出停窝工损失索赔。发包人现场代表提出,如果以损失索赔的形式,公司程序上难以通过,所以改用其他签证来弥补承包人损失。而采用的具体签证是土方全部外运签证;因为,现场实际上具备土方堆运场地,土方也只是部分外运,这部分差价就作为损失补偿。但是,这个工程竣工后进入诉讼,并进入司法审价。发包人提供两份证据证明该签证失实:l.发包人从土方运输队取得的“承包人与土方外运单位签订的结算协议”,从外运数量上证明土方只是部分外运;2.现场摄像记录,证明现场堆放大量土方,并没有实际外运。而承包人无法证明这张签证实际上是为了补偿工期损失。同样类似的情由,昆山某住宅项目(该项目采用固定总价合同,建安造价近1.7亿元),建设单位拆迁延迟,中标之后工程延期开工四个月,因材料价格上涨、工程停窝工等给施工单位带来一定损失,江舟公司以材料上涨等事实,向建设单位成功索赔1100多万元,双方以补充协议形式明确了增补价款。

后例中施工单位的利益得到了保障,当然,索赔过程中专业人员的参与是一个方面。同时还请注意的是,后例中是采用由双方公司盖章确认的补充协议形式明确索赔款项,而不采用简单的签证单形式。尽管法律无明确规定,但实践中一般建议为:单张签证的价款不得大于单位工程造价的0.5%,累计签证的价款不得大于单位工程造价的10%,否则须由双方以合同或补充协议的形式加以确认。

三、注意索赔时效

实践中几乎所有的承包合同对施工企业索赔的程序、时限都有明确规定。按照示范文本,《建设工程施工合同》(GF一1999-0201)通用条款31.2条亦明确“承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项变更不涉及合同价款的变更”。施工企业重实利、轻程序的习性普遍存在,对于合同中约定的索赔期限,很多企业不以为然。但从法理上说,超过索赔时效后,承包人的索赔权利消失,即权利人在双方约定的索赔时效期间没有行使索赔的权利,发包人可以就其索赔时效期满而拒绝工期或者费用的索赔。在司法判例中,不乏施工企业因提出索赔时间超过合同约定期限,而被法院认定索赔无效以致遭受巨大损失的例子。

即使不进入诉讼或仲裁程序,在双方协商过程中,对于超期的签证、索赔事件,承包人谈判时也处于十分不利的地位。浙江某特级企业在工程接近完工时,通过特快专递向建设单位递交36份签证,涉及价款1800多万元。建设单位回复时开宗明义指出,“贵司2008年12月3日邮寄过来36份有关工程价款变更的签证文件,我司于2008年12月5日收悉。根据贵我双方的总承包合同约定,工程变更事项确定后,贵司应在14天内向我司提交工程价款变更报告,逾期提交的,视为贵司放弃签证权利。因此,从合同平台角度,对于此前发生的超过14天的变更事项,贵司在目前阶段已经丧失了获取签证价款的权利。本着合作和尊重事实的态度,我司愿意在本文确定原则的基础上,对于贵司此次所申报的签证文件作出如下让步”。建设单位的所谓“让步”,不过是对一些责任清楚、事实确凿的个别签证事项给予认可,涉及价款不过100多万元。而且建设单位的回函最后强调,“若是贵司执意继续以消极的态度应对工程验收,最终伤害的是双方的利益。发生纠纷,建设单位、施工单位不可能有赢家。一旦发展到诉讼地步,我司将收回本函所作出的全部让步:已经过了签证时效的签证,我司将全部拒绝签认;我司拥有的质量、工期索赔权,我司不会放弃。”承包方原先的1800万元签证索赔要求中,固然有不少水分,但合理部分应该也远不止100万元,但承包方仔细权衡了双方证据,最终只能忍气吞声,未敢挑起诉讼。

四、过程保留证据

证据包括两个方面。

第一是索赔事项涉及的变更依据

主要是建设单位的指令、设计单位下达的修改通知单、建设单位或监理单位签署确认的会议纪要等。没有依据,承包人的变更索赔难于得到支持。建筑法第58条规定,“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工……施工企业不得擅自修改工程设计”。建设工程示范合同文本第29.2条约定,“因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失,由承包人承担,延误的工期不予顺延”。所以,没有白纸黑字形式的变更指令、修改通知单、会议纪要,承包方凭经验或者甲方的口头指令进行工程变更就存在风险。

施工企业在一项房屋工程施工期间,发现有一层楼的图纸上没有标出楼层之间的楼梯,便主动修筑了楼梯,并向甲方代表申请签证。而甲方代表却因承包商未事先请示擅自作主,下令拆除已实施完毕的楼梯,费用由承包商自负,且不允许因此而拖延工期。待承包商全部拆除完毕,设计师赴现场查看时,发现果然是设计遗漏了楼梯。甲方代表根据设计师的要求,重又下达增设该处楼梯的指示,按增加工程处理。承包商只好按指示办理,费工耗时,收不抵支。施工企业需要注意的是,建设单位的管理者中不懂行的大有人在。按图施工,先请示、再变更,是施工企业保护自己的不二法门。

第二个方面是签证、索赔涉及有关事实的证据固定

承包方对签证、索赔事项负有举证责任。发包方下达变更指令后,承包人是否实施、实施多少工程量,需要承包方提供依据。对于一些签证事项,比如拆除部分已完工程等事后没有固定实物的变更事项,承包方如果不能在过程中固定证据,事后就难于主张权利。要解决这一问题,一是要及时申请,“边施工、勤签证”,边做边将签证文件提交发包方、监理,拆改等变更工作的事实俱在,易于查证,对方也难以拒绝;二是要主动取证,拍摄拆除、修改或隐蔽工程变更前后的录象、照片,录象、照片中应该有效地摄入人证、物证和日期,这是非常有效的证据。证据固定下来,即使日后发包方无理拒绝签证,依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第19条规定,“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”,承包人的签证变更价款亦能得到支持。

五、谈判准备充分

大数额索赔通常不能一蹴而就,承包方可能需要与发包方经过多轮磋商。谈判之前,要全面搜集与索赔相关的证据与法规,认真分析索赔理由,甚至可以在律师等专业人员协助下拟定谈判大纲,不打无准备之仗。谈判之前必须思考以下问题:

第一,发生索赔事件是何方责任?除业主外,设计、监理、业主指定分包的责任,均有可能成为承包方索赔的理由。

第二,合同依据是否充分?除合同外,是否还有其他法律规定的索赔情由?

第三,索赔证据是否完备?是否在合同约定的时限内提出索赔?承包人是否采取减损措施?索赔数额计算方式是否客观合理?

第四,谈判人员的组成是否合理?较为理想的组合是熟悉工程实务的项目工程师、了解合同体系的法务人员甚至是专业律师、造价工程师(预算员)共同参与。邀请律师参与签证索赔,国内企业采用的还不多,而在国际承包工程中是普遍的现象。有些国内企业甚至安排唱红脸、白脸的人参与谈判,在索赔时不讲规则、胡搅蛮缠,这种做法极不可取。蛮不讲理的做法多半不能得逞,徒然影响企业声誉;而且一旦碰到不讲理的施工企业,建设单位多数要聘请专业律师、造价工程师来对付。建设单位毕竟比施工企业有更多财势,他们能够聘请的人可能更专业。有理、有据、有节制的谈判,才有可能最大限度地维护施工企业的利益。